Loi anticorruption américaine : votre dirigeant est atteignable, ou il ne l'est pas, selon le tribunal devant lequel l'affaire est portée
- Par Equipe BPA
À New York, un dirigeant étranger est acquitté ; à Chicago, un autre reste poursuivi au titre de la même loi
Lawrence Hoskins est britannique. Salarié d’une filiale non américaine de son groupe, il est intervenu sur un contrat mené par la filiale américaine. Le ministère de la justice américain l’a poursuivi au titre du Foreign Corrupt Practices Act.
Le 24 août 2018, la cour d’appel du deuxième circuit juge que l’administration « may not override that policy using the conspiracy and complicity rules » — elle ne peut pas écarter le choix du Congrès en recourant aux règles de l’entente et de la complicité (arrêt, p. 65). Le 12 août 2022, la même cour confirme son acquittement sur les chefs FCPA : il n’existait « no agency or employee relationship » avec la filiale américaine, et « this lack of control over Hoskins is fundamental to the question of whether Hoskins was an agent » (arrêt, p. 2 et 20).
À Chicago, le 21 juin 2019, un tribunal fédéral a jugé l’inverse. Saisi du cas d’une personne non américaine dont l’acte d’accusation n’alléguait même pas la qualité d’agent, il a écarté le raisonnement de l’arrêt Hoskins et maintenu le chef FCPA (décision du 21/06/2019, n° 13 CR 515).
Même loi fédérale, deux réponses opposées. Ce n’est pas une subtilité de procédure : c’est la différence entre un dirigeant hors d’atteinte et un dirigeant renvoyé devant un juge pénal.
Ce que le FCPA atteint, et ce qu'il laisse dehors
La loi américaine énumère limitativement les personnes qu’elle atteint (15 U.S.C. § 78dd-1, § 78dd-2 et § 78dd-3) : les émetteurs cotés aux États-Unis, les entreprises américaines, leurs dirigeants, salariés, agents et actionnaires agissant pour leur compte, et toute autre personne qui accomplit un acte de l’infraction sur le territoire américain.
Reste une catégorie que le texte laisse dehors : l’étranger qui n’entre dans aucune de ces listes et n’a pas agi sur le sol américain. Le ministère public peut-il l’atteindre indirectement, en le poursuivant pour entente (18 U.S.C. § 371) ou pour complicité (18 U.S.C. § 2) ? La loi ne le dit pas. Ce sont les juges qui répondent — et ils ne répondent pas pareil.
La loi anticorruption américaine passe pour uniforme et stable, mais elle ne l’est ni dans l’espace, ni dans le temps, pour cette catégorie de personnes précise.
Le risque n'est pas l'amende de l'entreprise : c'est la mise en cause personnelle de vos dirigeants
Le FCPA ne crée aucune obligation à la charge d’une société française qui n’est ni cotée aux États-Unis ni une entreprise américaine. Aucune des décisions citées ici ne lui impose quoi que ce soit. Il vous atteint indirectement, par trois vecteurs et trois seulement : la qualité d’émetteur coté aux États-Unis ou d’entreprise américaine, pour l’entité du groupe qui la porte ; la qualité d’agent d’une entreprise américaine, pour une personne physique ou morale non américaine ; et un acte de l’infraction accompli sur le territoire américain.
Ce qui est en jeu n’est donc pas la conformité de votre dispositif anticorruption. C’est l’exposition pénale personnelle de personnes nommées.
La différence est pratique. L’exposition au FCPA se mesure couramment en montants d’amendes infligées à des personnes morales. Ces montants ne disent rien à votre directeur commercial qui part négocier avec un partenaire américain. Lui, la question qu’il pose est : moi, suis-je atteignable ? Et la réponse ne dépend pas de la taille de votre groupe. Elle dépend du tribunal devant lequel l’affaire serait portée, et de ce que vaut son lien avec l’entité américaine.
Pourquoi deux juges lisent la même loi autrement
Le désaccord n’est pas une maladresse de rédaction. Il vient d’un choix du Congrès, que deux juridictions lisent par deux méthodes différentes.
Le deuxième circuit applique une règle ancienne : lorsque le législateur a délibérément laissé une catégorie de personnes hors du champ d’une infraction, le ministère public ne peut pas l’y ramener par les règles générales de l’entente et de la complicité. La cour trouve ce choix dans le texte de la loi, dans sa structure et dans ses travaux préparatoires. Elle ajoute un second fondement, autonome : la présomption contre l’application extraterritoriale des lois américaines. Étendre la loi par la complicité lui donnerait une portée que son texte ne lui donne pas.
Le tribunal de Chicago s’en tient au texte seul. Dans son ressort, une exception à la complicité ne se déduit pas des travaux préparatoires. Il ne conteste pas la lecture du deuxième circuit sur le fond : il conteste la méthode qui y conduit. Et il relève lui-même que sa cour d’appel « has not yet ruled on this precise question » — elle ne s’est pas encore prononcée.
L’administration de poursuite, elle, n’a jamais changé de position. Son guide d’application du FCPA maintient qu’un étranger peut être poursuivi pour entente ou complicité, puis concède que la solution de l’arrêt Hoskins vaut « at least in the Second Circuit » — au moins dans le deuxième circuit (guide, p. 35-36, consulté le 15/10/2026). Le même passage signale la décision contraire de Chicago. Autrement dit : elle sait que la question est ouverte, et elle plaide sa lecture là où aucune cour d’appel ne l’a écartée.
Cette incertitude ne pèse pas de la même façon sur les deux parties. L’autorité de poursuite peut soutenir sa lecture tant qu’aucune cour d’appel du ressort ne l’a écartée. La personne poursuivie, elle, découvre la règle applicable à son cas en apprenant devant quel tribunal son affaire est portée. Nous ne prêtons à personne l’intention d’avoir organisé cette asymétrie. Nous constatons que rien ne la résout : la question n’a pas été tranchée par une juridiction supérieure, et la décision de Chicago, rendue en première instance sans que les prévenus comparaissent, n’a pas, à notre connaissance, été soumise au contrôle d’une cour d’appel.
Dans les trois circuits où la question a été posée, voici donc l’état du droit : fermée dans le deuxième — New York, Connecticut, Vermont —, ouverte devant le tribunal de Chicago, et expressément réservée par le cinquième circuit, qui écrivait en 2023 « this Court neither accepts nor rejects the theory » sans même citer l’arrêt Hoskins (arrêt du 28/02/2023, note 6).
Ce qui décide vraiment : qui recrute, qui révoque, qui rémunère
Il reste une porte que le deuxième circuit laisse grande ouverte, et c’est celle qui concerne le plus vos montages : la qualité d’agent d’une entreprise américaine. Elle rend la personne atteignable directement, sans passer par la complicité — donc partout.
Le critère n’est ni le titre, ni l’organigramme. C’est le contrôle. Dans l’affaire Hoskins, des éléments de direction par un responsable de la filiale américaine avaient été relevés. Ils n’ont pas suffi. Ce qui a décidé, c’est que le dirigeant de cette filiale ne l’avait pas recruté, ne pouvait pas le licencier, et n’avait aucune voix sur sa rémunération.
La question à instruire chez vous n’est donc pas « de qui reçoit-il ses instructions ? », mais « qui a pu le recruter, le dessaisir, et fixer sa rémunération ? ». C’est ce faisceau-là qu’un juge examinera, et il ne se lit pas sur un organigramme : il se lit dans les faits.
Et l’acquittement sur les chefs FCPA ne clôt pas l’affaire. Dans le même arrêt du 12 août 2022, la condamnation pour blanchiment a été maintenue alors que l’acquittement FCPA était confirmé. Le cinquième circuit a par ailleurs jugé que le texte américain sur le blanchiment (18 U.S.C. § 1956(f)) n’exige pas de présence physique aux États-Unis dès lors que la conduite s’y produit en partie. Une opération réglée en dollars ou passant par un compte américain rouvrirait donc l’exposition que le deuxième circuit ferme — aucune décision ne le dit encore en ces termes, mais c’est la conséquence que nous en tirons, et elle mérite d’être testée sur vos propres flux.
Les trois vérifications à conduire avant le prochain contrat américain
- Recensez les mandats et les instructions qu’une entité américaine du groupe donne à des personnes d’autres entités, et documentez, pour chacune, qui recrute, qui peut révoquer et qui fixe la rémunération. C’est ce document-là qui répondra à la question de l’agence, pas votre organigramme.
- Ajoutez le ressort de poursuite à votre analyse de risque sur les opérations avec contrepartie américaine. Tant que vous raisonnez sur « le FCPA s’applique », vous ne voyez pas que la réponse change d’un État à l’autre. La méthode est celle d’une cartographie des risques de corruption.
- Identifiez les rattachements aux États-Unis dans vos flux sensibles — paiement en dollars, compte américain, intervention d’une entité américaine du groupe. C’est la porte d’entrée du risque, et elle ne se referme pas avec un acquittement FCPA.
Ce que BPA propose pour vous accompagner
- L’examen des mandats intragroupe au regard du faisceau retenu en 2022 : qui recrute, qui peut révoquer et qui fixe la rémunération de chaque personne intervenant pour une entité américaine du groupe — et ce que cela qualifie.
- La cartographie des rattachements potentiels, porte d’entrée du risque — c’est l’objet de notre formation Cartographier le risque relatif aux sanctions internationales et aux lois à portée extraterritoriale.
- Un module de formation à l’exposition pénale personnelle des dirigeants et intermédiaires non américains, distinct des modules consacrés à la responsabilité de l’entreprise.
Ces interventions relèvent de notre domaine d’expertise anticorruption, éthique et alerte.
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