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L’Agence Française anticorruption publie son guide relatif à la fonction conformité anticorruption – 4 Fev 2019

FRANCE: L’AFA publie son guide sur la fonction conformité anticorruption en entreprise

La responsabilite du responsable de la  fonction conformité

Le dirigeant et l’entreprise en première ligne

L’article 173 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique fait peser la responsabilité de la mise en oeuvre du dispositif de conformité anticorruption sur le dirigeant de l’entreprise.

Sa responsabilité personnelle, outre celle de la personne morale, peut du reste être engagée devant la commission des sanctions de l’Agence française anticorruption.

La responsabilité du responsable de la fonction conformité ne peut en revanche être recherchée en application de cet article.

En principe, en cas de suspicion de corruption, la responsabilité pénale de toute personne physique ayant participé à la commission de l’infraction peut être recherchée.

MAIS, le responsable de la fonction conformité peut-être aussi exposé

Il importe toutefois de souligner que le seul manquement par le responsable de la fonction conformité à ses obligations professionnelles ne peut constituer, du point de vue du droit pénal, un acte de participation, comme auteur ou complice, à la réalisation de l’infraction de corruption.

En revanche, un manquement à ses obligations professionnelles pourrait être reproché au responsable de la fonction conformité en cas de commission de faits de corruption si celui-ci était en mesure de les prévenir, par exemple en en informant le dirigeant dans un délai utile. Il s’exposerait dans une telle situation à une sanction disciplinaire.

A cet égard, il est rappelé que le responsable de la fonction conformité peut agir en tant que lanceur d’alerte dans les conditions prévues aux articles 6 et suivants de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

La responsabilité des instances dirigeantes

Avant toute chose, l’AFA rappelle les obligations et la responsabilité des instances dirigeantes:

« L’instance dirigeante assure les conditions d’une gouvernance efficace de la conformité anticorruption au sein de l’organisation. »
A ce titre, elle :

  1. s’engage à mettre en oeuvre un programme de conformité anticorruption ;
  2. promeut et diffuse la culture de la conformité anticorruption ;
  3. mobilise des moyens et des ressources adaptés ;
  4. définit les conditions d’organisation de la fonction conformité ;
  5. désigne le responsable de la fonction conformité et s’engage à le protéger contre les pressions qu’il pourrait rencontrer ;
  6. associe les fonctions concernées à la démarche ;
  7. veille au déploiement d’un programme de conformité anticorruption adapté aux risques de l’organisation et s’assure de son efficacité ;
  8. veille au respect des engagements anticorruption de l’organisation ;
  9. veille à l’amélioration continue du programme anticorruption par une évaluation des pratiques et une révision des mesures et procédures en place.

La définition d’un modèle opérationnel

L’AFA confirme aussi le rattachement de la fonction conformité aux instances dirigeantes, et propose un modèle d’activité en 6 étapes:

Le modèle proposé ne fait aucunement référence aux standards internationaux traitant de la conformité, comme par exemple la norme ISO 19600 relative au management de la conformité.

Une proposition de fiche de poste

Les missions de la fonction conformité

L’AFA liste les missions suivantes:

  1. de concevoir le programme de conformité anticorruption et de définir les modalités de mise en oeuvre de la politique de prévention et de détection des faits de corruption dans le respect des textes législatifs et réglementaires ;
  2. de piloter le déploiement, la mise en oeuvre et la mise à jour du programme de conformité anticorruption, en lien avec les fonctions concernées ;
  3. d’animer le programme de conformité anticorruption et de diffuser la culture anticorruption au sein de l’organisation ;
  4. le cas échéant, de transposer dans des outils informatiques les procédures internes liées au programme de conformité ;
  5. de contrôler le déploiement du programme de conformité anticorruption, de valider la conformité des processus avec celui-ci et de s’assurer de son bon fonctionnement ; il s’agira notamment de fournir un appui opérationnel aux directeurs, cadres et employés ;
  6. d’assurer une veille sur les bonnes pratiques et l’évolution de la norme et des standards anticorruption ;
  7. d’être le point de contact des commerciaux ou autres fonctions exposées en matière de prévention de la corruption ;
  8. de rendre compte de la mise en oeuvre et de l’efficacité du programme de conformité à l’instance dirigeante ;
  9. de concourir, le cas échéant, aux enquêtes internes diligentées à la suite de révélations de soupçons ou faits de corruption et de les suivre en lien avec les ressources mobilisées sur leur traitement ; l’identification d’un responsable de la fonction conformité implique la capacité de lancer des enquêtes sur des faits identifiés à l’issue d’alertes internes ou sur des types de risques ;
  10. le cas échéant, de proposer au service des ressources humaines des sanctions disciplinaires en cas de manquement au code de conduite anticorruption ;
  11. de concourir à l’instruction de dossiers susceptibles de faire l’objet d’une communication aux autorités dans, ou en dehors, d’enquêtes pénales.

Les conditions d’exercice de la fonction

L’AFA précise que la fiche de mission doit permettre de préciser les points suivants:

  1. l’indépendance de la fonction conformité ;
  2. son positionnement dans l’organisation (notamment son positionnement hiérarchique) ;
  3. les modalités d’accès et de compte rendu à l’instance dirigeante et, le cas échéant, au conseil d’administration et aux comités spécialisés qui en émanent (comités éthique, des risques, d’audit…) ;
  4. les missions confiées ;
  5. son articulation avec les autres fonctions de l’organisation et les autres domaines de la conformité ;
  6. les moyens matériels et humains associés à la fonction et les éventuels relais internes.

En ce qui concerne l’appellation de la fonction (conformité / compliance), l’AFA nous propose le tableau suivant:

Le rattachement de la fonction conformité et la relation avec les instances dirigeantes

Le positionnement du responsable de la fonction conformité dans l’organisation relève de la décision de l’instance dirigeante. Il est donc susceptible de varier selon les organisations. Il importe toutefois que ce positionnement garantisse :

  1. l’objectivité de ses appréciations ;
  2. l’indépendance de son action vis-à-vis des autres fonctions de l’organisation et la capacité à influer réellement sur ces dernières ;
  3. un accès aisé à l’instance dirigeante, afin d’en obtenir l’écoute et le soutien.

Le rattachement du responsable de la fonction conformité anticorruption à la direction générale et sa participation au comité de direction témoignent :

  1. de l’engagement de l’instance dirigeante dans la prévention de la corruption ;
  2. de l’effectivité et de la maturité du programme de conformité de l’organisation ;
  3. de l’efficacité du dispositif anticorruption.

Nous relevons les propos de l’AFA au sujet du rattachement de la fonction conformité anticorruption:

« Le rattachement du responsable de la fonction conformité à la direction générale et son appartenance au comité de direction constituent des indices favorables mais insuffisants si le responsable n’est pas en situation d’interagir effectivement et régulièrement avec l’instance dirigeante, et d’en obtenir les arbitrages utiles à l’exercice de sa fonction ».

L’AFA rappelle que le soutien de l’instance dirigeante à l’action du responsable de la fonction conformité manifeste l’engagement de celle-ci et constitue un élément déterminant de l’efficacité du dispositif de conformité anticorruption.
De ce fait, la nature et le contenu des échanges mis en place et entretenus entre l’instance dirigeante et le responsable de la fonction conformité sont structurants.

L’action de la fonction conformité s’appuie sur d’une part une délégation opérationnelle et d’autre part un reporting (rapports réguliers)

Les moyens de la fonction conformité

L’AFA liste quelques types de moyens attendus pour permettre l’exercice de la fonction.

Le budget définitif est décidé par l’instance dirigeante. Ce budget peut, par exemple, couvrir le besoin de financement généré par :

  1.  l’équipe dédiée à la conformité ;
  2. le recours à des conseils ou prestataires externes ;
  3. la mise en place d’outils informatiques tels que des outils d’évaluation de l’intégrité des tiers, d’alerte interne, de gestion des risques, de monitoring, d’e-learning, etc. ;
  4. la gestion de la formation ;
  5. la production de rapports et d’évaluations périodiques.

Dans ce contexte, nous pensons qu’un défaut de moyens pourra probablement être un grief ou motif de sanction.

La transversalité de la fonction conformité

L’AFA tente de modéliser le rôle et la responsabilité de la fonction de conformité au regard des différentes thématiques entrant dans le champ de la conformité et des autres fonction de l’entreprise.

Dans ce contexte, l’AFA ouvre une discussion relative au domaine de la protection des données à caractère personnel (RGPD) et au positionnement respectif du DPO/DPD, et du responsable de la fonction conformité.

Cette discussion abouti à poser, en creux, la responsabilité pénale et administrative du responsable de la fonction conformité, rappelant que le dirigeant de l’entreprise est LE responsable par principe.

En fin de discussion, l’AFA, évoque la question de la qualification du responsable de la conformité anticorruption, qui n’est en rien définie à ce jour. Va t’on vers un thésaurus des compétences et une certification, comme cela est le cas pour les RCCI avec la carte professionnelle délivrée par l’AMF?

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